La prueba electrónica en el proceso civil

Carlos Sánchez López |  6 junio, 2015 |  Procesal |  8 minutos

No puede negarse la cada vez mayor penetración que tienen los dispositivos electrónicos en la sociedad actual. La mayor parte de las comunicaciones entre las personas se llevan a cabo empleando correo electrónico, SMS, o aplicaciones de mensejaría como WhatsApp. Además de ello, los smartphones permiten que sea muy fácil grabar, en un momento dado, una situación determinada o una conversación. Incluso se están extendiendo los dispositivos que permiten obtener datos de todo tipo, como ubicaciones GPS, o información sobre el ejercicio físico. El resultado de todo esto es que, con una frecuencia creciente, los datos recabados por estos dispositivos pretenden ser empleados dentro de un procedimiento judicial para probar una alegación.

Los medios de prueba tradicionales se encuentran enumerados en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Son los documentos públicos y privados, las declaraciones testificales, las declaraciones de parte, los informes y declaraciones periciales, el reconocimiento y las presunciones judiciales, y la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. Se prevé también la posibilidad de valerse de cualquier otro medio de prueba no contemplado en la anterior enumeración cuando permitiese obtener certeza sobre hechos relevantes. El Tribunal Constitucional ha declarado que las partes tienen derecho a impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, dejando en mano de los jueces la decisión sobre qué medios de prueba son pertinentes. Además, también les corresponde a ellos valorar la prueba conforme a su sana crítica y asignar un concreto peso a cada una de ellas, pudiendo admitir determinadas pruebas pese a que no le concedan un valor considerable, pudiendo ser desmentida por otras.

Requisitos de la prueba electrónica

Es un hecho que los tribunales admiten pruebas electrónicas o digitales con una cada vez mayor frecuencia, y existen numerosas resoluciones al respecto, tanto en el ámbito civil como en el ámbito penal, que suele tener unas mayores garantías y donde los jueces son más escrupulosos en cuanto a la validez de las pruebas. Además de los correos electrónicos y los SMS, recientemente también se vienen admitiendo los mensajes de WhatsApp, incluso pese a la reciente noticia de que los mensajes pueden ser manipulados . Para que sea admitida, la prueba electrónica o digital debe cumplir con dos requisitos. De un lado, la prueba debe haberse obtenido de forma lícita, sin vulnerar directa o indirectamente el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad, o cualquier otro derecho fundamental. Así, se podrían presentar unos mensajes de correo o de mensajería instantánea en los que el actor es parte de la conversación, pero no mensajes de un tercero al que el actor no tenía porqué tener acceso legítimo. De otro lado, la prueba debe haber respetado una cadena de custodia que permita asegurar su autenticidad e integridad. Siempre ha sido posible modificar un documento ordinario (y algunas personas hacen de ello su oficio), pero en el ámbito de la prueba electrónica, estas modificaciones son más sencillas y tienen una menor posibilidad de detección, por lo que es especialmente importante que el juez tenga la convicción de que la prueba es real y auténtica y de que acredita el hecho que se alega.

A lo anterior hay que añadir un problema adicional, y es que es frecuente que los jueces tengan una escasa formación técnica, lo que les impide poder valorar adecuadamente las pruebas electrónicas, debiéndose valer de manifestaciones periciales para que puedan discernir si una determinada prueba electrónica es o no sólida, y de una adecuada presentación de la prueba por parte del abogado. Por todo ello, a la hora de recabar pruebas electrónicas, debe tenerse un especial cuidado con ella de forma que se dote a la prueba de la mayor autenticidad y solidez posible de cara a su eventual impugnación de contrario, así como a presentarlas y exponerlas de una forma sencilla, clara y comprensible, dado que se trata de convencer a una persona que probablemente sea totalmente lega en informática. Como ejemplo de ello, no tiene la misma solidez un correo electrónico cuando su aportación se limite a una página de papel con el correo impreso, a aquella aportación en la que se acuda a una entidad especializada de certificación que emita un informe donde certifique el contenido el correo, el momento de envío y recepción, y la identidad del remitente y del destinatario, como se expondrá más adelante en lo relativo al procedimiento de aportación.

En este sentido, debe distinguirse de si la comunicación ha sido ya realizada, o bien aún no se ha realizado y se está a tiempo de pretender dotarla una cierta fehaciencia. Verificar una determinada comunicación electrónica es sencillo, pues basta con recurrir a alguna de las empresas que actúan como tercero de confianza y certifican la comunicación, lo que ha sido respaldado por el Tribunal Supremo. Por el contrario, será cuando la prueba ya exista y venga proporcionada con el cliente cuando el abogado tendrá más complicado su empleo y deberá extremar el cuidado para presentarla y que la misma se admita y sea valorada de forma correcta. Por tanto, es recomendable que las empresas sigan una estrategia legal-informática que les permita un sencillo empleo judicial de sus comunicaciones para los casos en los que surjan litigios con otras personas o entidades.

Desde el lado contrario, esto es, desde el lado del abogado que se enfrenta de contrario a una prueba electrónica, debe tenerse siempre en cuenta la posibilidad de impugnación para el caso de que se considere que la prueba aportada ha sido modificada y no es auténtica, o que no se han respetado las garantías precisas en su obtención, por lo que no debería de ser valorada por el juez cuando otras pruebas la contradigan. Hay que recordar que la impugnación debe partir de una relación de gran confianza entre el cliente y el abogado, pues si lo impugnado resulta ser auténtico se impondrán las costas relativas a esa impugnación e, incluso, la imposición de una multa cuando la impugnación se considerase temeraria.

Procedimiento para aportar estas pruebas

Las muy diversas características técnicas que presentan cada una de las pruebas electrónicas hace necesario tratarlas de forma diferente a la hora de analizar los requisitos y procedimientos necesarios para su admisión y correcta valoración en juicio. La legislación no contiene las condiciones necesarias para asegurar la cadena de la custodia de la que hemos hablado, por lo que siempre puede ocurrir que, pese a haber realizado todo el proceso de aportación con las máximas garantías y con la mayor corrección, la prueba no sea admitida.

El método que la mayoría de profesionales siguen es aportar, de un lado, la prueba impresa o transcrita en papel, con especial atención a que consten los datos identificativos (en su caso); de otro, los datos electrónicos en sí, cuando sea posible (por ejemplo en un CD o un lápiz de memoria). Para llevar a cabo este proceso, se recurre a un notario que certifique que lo impreso se corresponde con lo que él puede ver en un determinado servidor de correo electrónico o teléfono móvil, prestando especial atención a momento del envío, destinatario y remitente. Por ejemplo, un método es acceder en su presencia y desde su ordenador a la cuenta de correo electrónico donde están los mensajes que se desea verificar; o exhibirle el teléfono móvil donde se han recibido los mensajes. En el ámbito penal he visto al secretario judicial llevar a cabo esta labor, por lo que siempre puede solicitársele intentando no darle mucho trabajo, aunque lo más seguro es acudir a un Notario. Se debe poner siempre a disposición del órgano judicial el acceso al propio servidor o teléfono móvil, para lo que resulta importante asegurarse de que la información no se borra. Y la prueba debe ser íntegra, no habiéndose modificado o recortado de forma que sólo contenga la parte que nos beneficia, pues suele resultar evidente para el Juez y le predispone a no darnos la razón. De esta manera las pruebas electrónicas se diferencian poco de un documento privado común.

El problema de ese sistema, aunque suele ser habitualmente aceptado por los tribunales, es que no asegura que no ha existido una modificación previa del mensaje. Es decir, lo que el notario puede certificar es que está visualizando un determinado correo electrónico o mensaje, pero no que ese mensaje no ha sido creado artificialmente, o que no se ha modificado. Por ejemplo, el propio programa WhatsApp permite borrar líneas de la conversación, lo cual puede dotarla de un sentido completamente diferente. Por tanto, para una aportación de prueba electrónica que realmente aporte seguridad en su contenido, se habrá de recurrir a un perito experto en informática o telefonía móvil que someta a una auditoría específica y a un análisis detallado cada uno de los mensajes de los que se pretenda hacer uso, a fin de certificar que el mensaje no ha sido modificado y que no se han falsificado datos del mismo, como el remitente.

La situación actual, por tanto, es que para estar completamente seguros de que una prueba electrónica es la que dice ser, se ha de acudir a un perito. Y esto va a continuar siendo así durante bastante tiempo, ya que el propio funcionamiento técnico de los dispositivos permite que personas habilidosas modifiquen los datos que en ellos se contienen. Pese a ello, sería muy útil una legislación que contemple la problemática de la prueba electrónica y establezca un procedimiento detallado para la aportación de las mismas, especialmente en sus requisitos. Mientras tanto, puede usarse el primer procedimiento descrito cuando se dispongan de otras pruebas relevantes y la electrónica sea un mero apoyo, y además se venga admitiendo por el propio Juzgado o Sala ese método de aportación; y recurrir al segundo procedimiento cuando la prueba electrónica tenga un carácter decisivo o la cuantía del asunto justifique el mayor coste asociado a su aportación.