Las cláusulas suelo y su posible abusividad

Carlos Sánchez López |  27 noviembre, 2014 |  Consumo y Bancario y Financiero |  10 minutos

Esta entrada versará sobre las tan famosas cláusulas suelo, exponiendo el concepto de las mismas, explicando que es una cláusula abusiva, y los argumentos que en mi opinión permiten decidir si pueden o no considerarse abusivas.

En los préstamos bancarios el prestatario se obliga a devolver no sólo el capital prestado, sino también unos intereses. Esta cantidad puede ser determinada en base a un tipo de interés fijo o, como resulta más usual en la práctica bancaria actual, en base a un tipo de interés variable. Este tipo variable se compone de dos elementos diferenciados: un tipo base tomado directamente de un índice de referencia (referencial) y un tipo adicional que se suma sobre la base (diferencial). El índice de referencia más comúnmente empleado es el Euribor (Euro Interbank Offered Rate), calculado en base al tipo de interés promedio al que las entidades financieras europeas prestan su dinero, siendo por tanto un índice de mercado no fijado por el Banco Central Europeo. Es frecuente, por tanto, referirse a los tipos de interés como “Euribor +1”, “Euribor +2” y otras expresiones similares que reflejan el tipo base y el tipo adicional.

Como el tipo variable fluctúa con el tiempo, las entidades de crédito, a fin de protegerse en cierto modo de esas oscilaciones, establecían unas limitaciones a la baja: las cláusulas suelo. Por poner un ejemplo, si el índice de referencia está al 1%, hay un tipo adicional del 0,50%, y una cláusula suelo del 2,50%, no se pagará el 1,5% de interés que correspondería sino el 2,50%, lo que favorece al prestamista a costa del prestatario.

En la escritura de préstamo hipotecario que contengan estas cláusulas las mismas suelen incorporarse junto a los epígrafes de interés variable, con títulos como “límites de la variabilidad”, “tipo de interés variable”, u otros similares, y consisten en apenas unas líneas donde se establece que el interés nunca podrá ser inferior o superior a un determinado porcentaje.

También ha sido muy frecuente establecer, junto a las cláusulas suelo, unas limitaciones al alza del interés a abonar, las denominadas cláusulas techo. Con ellas, y como se expondrá detalladamente más adelante, las entidades pretendían dotar a ambas cláusulas de una suerte de reciprocidad, justificando por tanto las limitaciones a la baja, las cuáles eran muy probables que entrasen en un juego en un escenario previsible a corto y medio plazo, lo que no ocurría al contrario.

No existen datos oficiales acerca del porcentaje de hipotecas en España que cuentan con cláusulas suelo, más allá de las cifras que voluntariamente puedan proporcionar algunas entidades. No obstante, algunos estudios realizados por organizaciones de consumidores concluyen que al menos un 32% de las hipotecas firmadas en los últimos diez años contienen cláusulas suelo. La preocupación acerca de las mismas por parte de las familias ha ido aumentando de forma paralela a la disminución de los tipos de interés y la agudización de la crisis económica. Así, el Banco de España, en su memoria anual del servicio de reclamaciones, recoge que una de las consultas más repetidas a lo largo del año 2012 ha tratado sobre el carácter abusivo o no de las cláusulas suelo.

¿Puede considerarse que las cláusulas suelo son cláusulas abusivas?

La polémica de las cláusulas suelo gira en torno a si pueden ser consideradas cláusulas abusivas o no. Por tanto, antes de entrar en argumentaciones en uno u otro sentido, es preciso establecer claramente qué son las cláusulas abusivas, y que requisitos deben darse para que una cláusula cualquiera pueda ser así considerada.

En este sentido, una exégesis conjunta tanto del art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) como del art. 80 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) nos revela que la idea central de ambos artículos se basa en la transparencia. Toda cláusula incorporada en un contrato de adhesión celebrado con un consumidor o usuario debe cumplir unos requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, además de accesibilidad y legibilidad (art. 80.1.a y b TRLGDCU), por lo que de forma inversa, se consideran no incorporadas al contrato aquellas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (art. 7 LCGC). La finalidad de estos preceptos es que el consumidor y adherente pueda tener una comprensión real y efectiva de lo que está contratando, especialmente la onerosidad del contrato, a nivel económico y jurídico. Debe conocer el papel completo del que una cláusula goza en el desarrollo del contrato, tanto en el momento de la perfección del mismo como en su posterior desarrollo y ejecución, a fin de que la decisión de contratar o no se tome con un conocimiento pleno de sus implicaciones.

La existencia de unos requisitos para las cláusulas supone que debe existir algún tipo de sanción cuando, pese a todo, hayan sido incluidas en un contrato. Para este fin nos ofrece el TRLGDCU, en su artículo 82.1, el concepto de cláusula abusiva: “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Esta definición requiere, para que una cláusula pueda reputarse como abusiva, la concurrencia de dos elementos diferenciados: de una parte, la contravención de la exigencia de la buena fe, que implica que, de haberse negociado la cláusula de forma equitativa y en igualdad de posiciones entre profesional y consumidor, no pueda suponerse razonablemente que éste último la hubiese aceptado en el contrato; de otra, un desequilibrio contractual importante, evaluado mediante la justa ponderación de los distintos intereses de ambas partes, reputándose abusiva la cláusula que se aleje del objetivo que el consumidor buscaba al contratar. Esta remisión a la voluntad hipotética del consumidor complica bastante la determinación de cuando el desequilibrio que instaura la cláusula es injustificado, por basarse en parámetros completamente subjetivos.

Se establece así mismo, como presupuesto objetivo, que la cláusula no haya sido negociada individualmente, es decir, que haya sido redactada previamente por el empresario predisponente y que el consumidor no haya podido influir sobre su contenido. A este respecto y para mayor abundamiento, el párrafo segundo del art. 82 aclara que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”. Asigna al empresario la carga de la prueba cuando afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. No se considera negociación el hecho de que el consumidor haya podido elegir entre diversas ofertas, del mismo o distintos profesionales.

Llegado el momento de valorar si una cláusula es o no abusiva, el tercer párrafo del mencionado artículo dispone que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”, por lo que establece una serie de criterios que se deben aplicar a dicho fin. Así, se ha de evaluar en primer lugar la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, ya que podría ser que en determinados servicios o bienes estuviese justificada la existencia de un cierto desequilibrio entre las prestaciones establecidas para los contratantes. En segundo lugar, deben analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, lo que supone prestar atención a la fuerza negociadora de las partes, a la posible existencia de una actitud engañosa por parte del predisponente a la hora de que el consumidor preste su consentimiento, y a las propias cualidades personales del consumidor. Por último, se han de considerar las demás cláusulas del contrato (o de otro del que éste dependa), es decir, un criterio sistemático, ya que a la hora de valorar uno de los elementos esenciales -la existencia de un desequilibrio contractual importante- se ha de atender a la posición global de las partes, por la posible compensación de unas cláusulas con otras, cláusulas anexas dedicadas a mitigar el rigor de otras o a la inversa, etc.

El artículo 82 cierra en su cuarto párrafo con una lista de cláusulas que serán consideradas en todo caso abusivas. Esta enumeración no deja de ser una especie de resumen de todas aquellas cláusulas consideradas abusivas en todo caso que se recogen en los artículos 85 a 90, las cuáles no suponen un numerus clausus, pues cualquier cláusula que no cumpla los requisitos anteriormente mencionados puede ser definida como cláusula abusiva, en base a los criterios expuestos.

De conformidad con los mandatos de la Directiva, el artículo 83 sanciona con la nulidad de pleno derecho la inclusión el contrato de una cláusula abusiva. Supone un supuesto de nulidad parcial, pues ésta afecta únicamente a la cláusula discordante, que se tendrá por no puesta, preservando el resto del contrato. Hasta una reciente modificación se atribuía al juez la posibilidad de integrar el contrato con arreglo a la buena fe objetiva, deviniendo ineficaz únicamente cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada. Actualmente, dicha facultad del juez desaparece, y la ley establece la nulidad de las cláusulas y la vigencia del contrato siempre y cuando pueda subsistir sin dichas cláusulas. Esta nulidad parcial opera en beneficio del interés contractual del consumidor, que generalmente va a querer continuar con la ejecución del contrato, ignorando el interés de la parte predisponente, que en muchas ocasiones puede desear finalizar el contrato si determinadas cláusulas del mismo devienen inaplicables. Esta nulidad es imperativa, no admitiéndose generalmente las cláusulas salvatorias que asignen otro tipo de consecuencia jurídica a la nulidad de alguna de las estipulaciones contractuales. Es labor del juez que declare la nulidad, en su caso, proceder a la labor de integración del contrato.

La postura jurisprudencial

El Tribunal Supremo en su famosa sentencia de 2013 optó por considerar que las cláusulas suelo son nulas. El criterio relevante para determinar que una cláusula suelo es abusiva en un caso concreto es la determinación de si al consumidor le fue proporcionada información suficiente y adecuada para la conformación de su voluntad de suscribir el préstamo. El fallo condena a los bancos demandados a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización; declarando expresamente la subsistencia de los contratos en vigor. No considera, por tanto, que las cláusulas suelo sean ilícitas, sino que para incluirlas, se debería haber proporcionado una información más completa. Este fallo, si bien es positivo desde la perspectiva de los consumidores y usuarios, no deja de ser algo peligroso, pues deja la puerta abierta a que en el futuro se sigan incluyendo estas cláusulas sólo que siendo mejor explicadas al consumidor, lo que no resuelve el problema básico, que es la falta de libertad real del consumidor para elegir entre diversas ofertas en este sector, problema especialmente agudizado con la actual falta de crédito.

En mi opinión, a decisión del Tribunal Supremo es acertada (declarar la nulidad de las cláusulas suelo) pero carece de la necesaria profundidad, pues se fundamenta únicamente en la falta de transparencia. Esto permitiría que se siguiesen aplicando por las entidades bancarias una vez revisados y adaptados los procesos de información al consumidor, por lo que podría producirse de nuevo una indefensión de éste. Considero que deberían haberse declarados abusivas basándose en su propio contenido, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, y no solamente por su forma de incorporación.