Pequeña introducción al escrow

Carlos Sánchez López |  24 diciembre, 2015 |  Mercantil |  7 minutos

El escrow consiste en la entrega de dinero, de escrituras o de objetos a un tercero independiente, realizada en el marco de cualquier otra operación, para que este tercero la transmita a la otra parte cuando se den una serie de condiciones. Su función principal es resolver el problema de la confianza que existe en muchas operaciones. Pretendo con este artículo explicar los rasgos generales del escrow, su diferencia con otras figuras ya existentes y que suelen prestar a confusión, y un tipo sui generis de escrow.

El concepto resulta mucho más sencillo de entender con un ejemplo. Supongamos que vas a comprar algo valioso, como una joya, a otra persona. Pero no la conoces y no tienes confianza en ella, por lo que quieres asegurarte que el diamante es auténtico y el oro es de los quilates acordados. La otra persona, por su parte, no quiere entregar la joya para que la revises y correr el riesgo de que, luego, si te he visto no me acuerdo. La solución a ese problema de confianza sería acordar que un tercero neutral y en el que ambas partes confíen, como por ejemplo un reputado experto en joyas, reciba tanto la joya como el dinero y que, si la joya se ajusta a los parámetros acordados, te la entregue a ti y, al mismo tiempo, entregue el dinero al vendedor.

El escrow resulta adecuado en un amplio número de situaciones para constituir una garantía de la operación. Sin ánimo exhaustivo, alguno de los usos más comunes del escrow son los siguientes:

  • En fusiones y adquisiciones, para asegurar el cumplimiento de las manifestaciones y garantías (las reps & warranties) o cuando parte del precio depende del rendimiento de la compañía (cláusulas earn-out). El comprador entregará el precio acordado a un tercero, que a su vez lo entregará al vendedor cuando haya pasado un tiempo determinado sin que se haya puesto de manifiesto incumplimientos, o cuando el desempeño de la compañía haya sido el acordado.
  • En la construcción y la financiación de proyectos, donde los fondos serán liberados al constructor en función del cumplimiento de determinadas milestones previamente acordadas y definidas.
  • En las recaudaciones de capital (capital calls) de los fondos de inversión (como private equity o hedge funds), para que el inversor pueda entregar su dinero con la confianza de que, si no se alcanzan las cantidades mínimas previstas, le será devuelto por el tercero, y para que los propios fondos tengan asegurado el capital comprometido y puedan hacer las gestiones oportunas y captar más inversores.

Es especialmente aconsejable constituir un escrow cuando estamos ante operaciones internacionales, que pueden quejar sujetas a distintas jurisdicciones y cambios normativos; cuando se anticipan posibles riesgos en cuanto al cumplimiento de las condiciones; o cuando se pretende usar la seguridad como un elemento publicitario que permita, por ejemplo, conseguir inversores.

Es importante que el tercero elegido (que se denomina agente escrow) sea ajeno a las partes y ofrezca la confianza necesaria. Para grandes operaciones, algunas entidades bancarias ofrecen servicios de escrow, generalmente respaldados por su presencia global, su experiencia y su especialización. También ofrecen ese servicio otra multiplicidad de entidades, algunas dedicas de forma exclusiva a esa función, y otras que, sin ser su negocio principal, han creado áreas dedicadas a esa actividad. Además, y a diferencia de lo que ocurre en los países anglosajones, en nuestro país puede aprovecharse la figura del Notario para que sea éste nuestro agente escrow, debiendo tener en cuenta que, a diferencia de otros servicios notariales, éste no están obligados a ofrecerlo.

Diferencias con otras figuras de nuestro ordenamiento

Algún lector estará pensando que el escrow de novedoso o de anglosajón tiene poco, y que lleva en nuestro Código Civil desde el año 1889, con el nombre de contrato de depósito. Ese lector no anda muy errado, pues lo cierto es que ambas figuras guardan una gran semejanza. Pero existen también algunas diferencias bastante importantes. El concepto subyacente al escrow como figura de garantía es diametralmente opuesto al derecho de restitución que asiste tanto al depositante (artículo 1.775 CC) como al depositario (artículo 1.776 CC), así como el derecho de retención del depositario (artículo 1.780 CC). Y es que el depósito se produce en interés del depositante, y está orientado no a la garantía sino a la conservación de una cosa determinada. Volviendo a los ejemplos, el idiosincrásico de depósito sería el de una caja de seguridad de un banco, que no casa mucho con el ya expuesto de escrow.

Otra figura ya conocida, y que también guarda semejanza con el escrow, es la de los créditos documentarios o cartas de crédito, muy empleada en el ámbito de las compraventas internacionales. Consiste en que el importador de la mercancía ordena a su banco que pague al exportador cuando éste presente unos documentos determinados, generalmente los acreditativos del envío. El banco examina la documentación y, si es correcta, entrega el precio al exportador, pudiendo proceder bien de una cantidad previamente obtenida o de un crédito otorgado al importador. Las diferencias con el escrow radican en el ámbito de aplicación, pues como ya hemos visto el escrow se emplea en múltiples situaciones y no sólo en compraventas internacionales; y en el hecho de que el agente escrow no ha de ser necesariamente un banco.

Cómo constituir un escrow

El escrow es un contrato atípico creado en el marco de la autonomía de la voluntad, y generalmente accesorio de otros contratos. Puede constituirse de forma autónoma en un contrato específico, o formar parte de un contrato complejo más amplio. Ha de tenerse en cuenta que, junto con el acuerdo entre las partes de constituir un escrow, existirá otro acuerdo con el agente escrow.

Elaborar un contrato de escrow no plantea especiales dificultades respecto a la elaboración de cualquier otro contrato, con la salvedad de que resulta extremadamente importante definir con una precisión exquisita las diferentes condiciones y supuestos que darán lugar a la entrega del escrow a la otra parte o su devolución al depositante.

El ámbito de subjetividad debe quedar reducido lo máximo posible. Por ello, usar términos como “incumplimiento sustancial” o “fallos relevantes” no es muy apropiado, sino que es oportuno precisar uno por uno cuáles serían esos incumplimientos o fallos y, paralelamente, cuales no lo serían. Y, en caso de que se vaya a recurrir a terceros para certificar el cumplimiento de determinadas condiciones como por ejemplo un perito, establecer de antemano quién será, o cómo se nombrará, e incluso la metodología que va a aplicar.

El escrow informático

Dada mi atracción por las nuevas tecnologías, no puedo terminar este artículo sin hacer una referencia a una modalidad de escrow bastante particular como es el escrow informático o escrow de software.

Muchas empresas deciden optar por desarrollos informáticos a medida que se adaptan completamente a sus necesidades. Para ello, lo más habitual es acudir a una empresa especializada en desarrollo de software. Pero, ¿qué es el software? Como ya he comentado en otras entradas, el software es elaborado empleando un determinado lenguaje de programación de entre la amplia multitud existente. Esto da lugar, simplificando mucho, a ficheros de texto que contienen las instrucciones del programa (el código fuente). Pero ese fichero de texto que ha elaborado una persona debe ser transformado a unas instrucciones básicas que pueda entender el ordenador. Para ello se emplean unos compiladores, que son una suerte de traductores entre las instrucciones humanas y las instrucciones informáticas. Y ese proceso genera el programa ejecutable (el famoso fichero con extensión .exe). El ejecutable no puede, por norma general, volver a transformarse en las instrucciones humanas. Y ello implica que no pueden hacerse cambios o adaptaciones en el software por parte de la empresa cliente.

Dicho lo anterior, dependiendo del acuerdo al que se llegue con la empresa de software, es posible que ésta se comprometa a entregar únicamente el programa ya compilado, en lugar de entregar también el código fuente, y que el contrato de desarrollo incluya la realización de un mantenimiento del software de modo que éste sea actualizado y mejorado. Con ello la empresa de software evita que el código fuente pueda filtrarse a otras empresas de la competencia. Por su parte, para el cliente esto no es positivo, pues en cierto modo se convierte en cautivo de la empresa de software, pues es frecuente que el software personalizado deba ser objeto de multitud de pequeños cambios para, por ejemplo, adaptarse a los cambios legales.

La solución es, por tanto, un escrow informático. Se pondrá a disposición de un agente escrow el código fuente (y las actualizaciones que se vayan aplicando al mismo) y se establecerán unas condiciones en las cuales éste entregará el código fuente al cliente. Por ejemplo, si la empresa de software desaparece, o si es declarada en concurso, o si incumple sus obligaciones de mantenimiento.