¿Qué es el discovery?

Carlos Sánchez López |  28 octubre, 2015 |  Procesal |  7 minutos

El proceso civil estadounidense y, en general, el *common law*  cuenta con una institución, el discovery, muy particular y de gran importancia, cuyo objetivo es permitir a las partes la preparación de un proceso mediante el requerimiento de todo tipo de información. El conocimiento de esta institución resulta importante ya que no es infrecuente que se reciban peticiones internacionales de discovery ni que pueda resultar de aplicación en el seno de un procedimiento de arbitraje con componente extranjero.

En este artículo analizaré en qué consiste esta institución, los mecanismos similares existentes en el derecho patrio, y una referencia al eDiscovery, efectuado sobre información electrónica

¿Qué es el discovery?

El procedimiento civil federal estadounidense se caracteriza por ser enormemente flexible. Su objetivo es que en una fase de pre-trial anterior al juicio ambas partes dispongan de la mayor información posible sobre la controversia y, de ese modo, puedan comprobar la solidez de sus respectivas posiciones y reducir al máximo el factor sorpresa. Así, las partes van fijando y depurando continuamente sus posturas y alegaciones, facilitándose el posterior desarrollo del proceso e, incluso, el llegar a acuerdos que lo eviten completamente.

Este objetivo es llevado a cabo principalmente mediante el discovery. Podría definirse como el procedimiento procesal a través del cual cada una de las partes puede obtener información de las otras, de cara a concretar el objeto de la controversia, determinar sus posiciones, y recopilar prueba para el posterior proceso judicial. Regulado en las reglas 26 a 37 de las Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), se compone de diversos mecanismos. Los más importantes son, sin duda, la aportación de documentos y las llamadas depositions.

Principales mecanismos de discovery: la petición documental y las depositions

La aportación documental amparada bajo el sistema del discovery tiene un ámbito objetivo que llama la atención por su amplitud. Tan amplia es que provoca una de las mayores críticas al sistema de Discovery, pues en algunas ocasiones la cantidad de documentación que se ha de examinar conlleva un coste tal que hace más ventajoso para las partes un mal acuerdo. No obstante, existen algunos límites a la información que puede solicitarse. No son admisibles requerimientos que carezcan totalmente de relevancia, o referidos a materias amparadas por el privilege (por ejemplo, comunicaciones con abogados, médico y paciente, e incluso de autoincriminación). Incluso las peticiones que vayan a resultar muy costosas pueden someterse a una previa provisión de fondos, o denegarse.

La negativa a suministrar información puede dar lugar a una motion to compel, en la que se solicita al juez que requiera a la parte contraria para aportar la información. El incumplimiento de este mandato judicial puede dar lugar a importantes sanciones y a la aplicación de la adverse inference, en la que el juez considerará que la información solicitada y no suministrada perjudicaba a la parte requerida. Las grandes organizaciones, que disponen de ingentes cantidades de documentación, suelen incorporar en sus procesos y sistemas aquellos mecanismos que permiten dar cumplimiento a estos mandatos, para así evitar estas consecuencias adversas. De forma contrapuesta, una parte puede solicitar una protective order para evitar el difundir determinada información.

Por su parte, las depositions son testimonios orales extrajudiciales. Se trata de interrogatorios de testigos o de partes, bajo juramento y sin la presencia del juez, que quedan registrados y posteriormente son transcritos para su empleo en el juicio. Las preguntas que se pueden formular abarcan también un abanico muy amplio, y generalmente se suscitan nuevas cuestiones durante la deposition que llevan a nuevas líneas de interrogatorio. Su duración era tal que las FRCP establecieron algunos límites (salvo acuerdo de las partes) de forma que se limitan a diez depositions por parte y a un máximo temporal de siete horas para cada una de ellas.

Todas las partes tienen derecho a formular preguntas, y repreguntas, resultando por tanto un sistema bastante dinámico y flexible. El abogado de la parte o del testigo puede formular objeciones que, pese a no impedir la respuesta, sirven para indicar al testigo que sea cauteloso y ponen de manifiesto el posible problema con la pregunta al juez que posteriormente examine la deposition. En ocasiones, incluso, las sesiones resultan muy agitadas y se acaban por presentar motions que desembocan en sanciones o en la presencia de un árbitro durante las declaraciones.

Los mecanismos procesales similares al Discovery existentes en España

En el sistema procesal civil español no existe discovery. Pero tenemos unos mecanismos que, con un ámbito de aplicación diferente, guardan unas ciertas semejanzas. En una fase prejudicial la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula tanto las diligencias preliminares como la anticipación y el aseguramiento de la prueba. Y, en el seno del proceso, el deber de exhibición documental entre las partes. Mencionaré brevemente en qué consisten estos mecanismos y cuáles son sus diferencias con el discovery.

Las diligencias preliminares, reguladas en los artículos 256 a 263 LEC, son empleadas para recabar documentos, declaraciones o exhibición de cosas, que no se encuentran en poder del actor, para así preparar la demanda. El artículo 256 LEC establece todo un elenco de diligencias que pueden solicitarse del juez, además de referirse a una serie de leyes especiales, que básicamente son las referentes a propiedad industrial (patentes y marcas) y competencia desleal, donde se denominan diligencias de comprobación de hechos. La principal diferencia entre las diligencias preliminares y el *discovery*  estadounidense radican en que las diligencias preliminares se solicitan del juez, apartándose del carácter extrajudicial que caracteriza al discovery; y que en la práctica la práctica de las diligencias preliminares es poco frecuente, en comparación con el carácter básico y frecuentísimo del discovery.

La anticipación y el aseguramiento de la prueba, con regulación en los artículos 293 a 298 LEC, implica dos conceptos distintos. De un lado, la anticipación se refiere a aquellos supuestos en los que la prueba se práctica de forma anticipada, cuando existe un temor fundado de que no puedan llevarse a cabo en el momento procesal generalmente previsto (la vista, de acuerdo con el artículo 289 LEC). De otro lado, el aseguramiento busca la adopción de medidas destinadas a evitar que una prueba pueda resultar imposible de practicar en el momento oportuno. En ambos casos, las diferencias con el discovery son obvias, pues responden a finalidades completamente distintas.

Queda por analizar el deber de exhibición documental de los artículos 328 a 334 LEC. En su virtud, cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. Y este deber puede incluso alcanzar a los terceros no litigantes, de conformidad con el artículo 330 LEC. La diferencia con el discovery radica en que el deber de exhibición documental opera ya una vez dentro del proceso y que carece de la amplitud por la que el primero se caracteriza.

Breve referencia al eDiscovery

Para finalizar, hay que mencionar el concepto de electronic discovery o eDiscovery, que hace referencia a los procesos de discovery que se llevan a cabo sobre información digitalizada. Se trata de una cuestión de gran actualidad en Estados Unidos, lo que no resulta sorprendente teniendo en cuenta que poco a poco se va abandonando el papel en favor de medios digitales de transmisión de la información. La mayor parte de los datos que genera una empresa son digitales: correos electrónicos, documentos ofimáticos, grabaciones, bases de datos, etcétera.

Las especiales características del eDiscovery han provocado la aparición de una importante industria destinada a proporcionar soluciones que permitan un acceso económico y eficaz a la información solicitada. Esto resulta especialmente relevante en momentos en que la información ya no siempre se contiene en un servidor físico de la organización, sino que puede encontrarse incluso en la nube, en posesión de un tercero.

La facilidad de conservación de la información en soporte digital lleva consigo un aumento en la cantidad existente de dicha información y, por tanto, una mayor dificultad a la hora de ordenar y clasificar la misma, que sólo puede mitigarse con el empleo de sistemas informáticos adecuados y la observancia de ciertas directrices de cara a la clasificación y conservación inicial de la información en una organización.